La Cour de cassation, dans un arrêt du 15 janvier 2020, a statué sur la question de l'exercice de l'action en référé précontractuel par l'Autorité de régulation des transports en cas de manquement aux obligations de publicité et de concurrence dans les contrats de la commande publique.
La société concessionnaire d'autoroute Autoroutes du Sud de la France (ASF) a lancé une procédure de passation d'un marché public pour l'entretien des chaussées d'une section d'autoroute. L'Autorité de régulation des transports a introduit un référé précontractuel contre ASF, contestant la méthode de notation des offres retenue et appliquée par cette dernière.
L'Autorité a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Nanterre. L'ordonnance rendue en référé précontractuel a rejeté les demandes de l'Autorité.
La question posée à la Cour de cassation était de savoir si l'Autorité de régulation des transports devait établir que le manquement aux obligations de publicité et de concurrence a lésé les intérêts d'une des entreprises candidates pour exercer son action en référé précontractuel.
La Cour de cassation a rappelé que l'Autorité de régulation des transports, en tant qu'autorité chargée de la défense de l'ordre public économique et du respect des règles de concurrence dans les procédures d'appel d'offres, est habilitée à saisir le juge en référé précontractuel sans avoir à établir que le manquement a directement ou indirectement lésé les intérêts d'une entreprise candidate.
Portée : La Cour de cassation a cassé l'ordonnance rendue en référé précontractuel, car le juge des référés n'a pas vérifié objectivement si la méthode de notation utilisée par ASF était de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats. La cassation n'implique pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond, car les marchés concernés ont déjà été conclus.
Textes visés : Article L. 122-20 du code de la voirie routière, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 19-761 du 24 juillet 2019 ; article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.